金桥法谈 | “最终以审计审定价为准”的约定是否当然推定为工程结算以政府财政评审价为准？

 

郑丽涛 律师

广东金桥百信律师事务所

01

基本案情

当事人基本情况及案由

上诉人（原审原告）：A建设公司

被上诉人（原审被告）：彭某

案由：建设工程施工合同纠纷

案件基本情况

2014年1月7日

A建设公司成为2012年广州市某区某镇合计十五个行政村高标准基本农田建设项目的中标单位，中标价为13746053.41元。

2014年3月11日

A建设公司与彭某签订《工程委托承揽协议》，约定由彭某总承包涉案工程，合同造价为13746053.41元，最终以审计审定价为准。

2014年7月2日

广州市某区某镇人民政府就涉案工程出具《完工证明》，载明涉案工程交付使用后运行情况良好，工程质量符合合同要求。2014年11月19日，广州市某区国土资源和房屋管理局就涉案工程出具《初步验收报告》，验收结果为合格。

2016年4月

审计署驻广州特派员办事处对涉案工程进行专项资金审计，发现涉案建设工程存在偷工减料、以次充好的问题，导致工程量减少、工程造价降低，涉及工程价款总计309.75万元。

2017年11月23日

广州市某区财政投资评审中心就涉案工程出具《结算书》，结算审定金额为7983827.98元。

2018年6月8日

广州市某区某镇人民政府向A建设公司出具《关于要求退回2012年某区某镇十五个行政村高标准基本农田建设项目多付工程款的函》载明：在施工期间，A建设公司未尽到承包方应尽的责任，工程存在严重的偷工减料、以次充好等问题，根据文件要求，共需退回工程款2669617.93元。随后，A建设公司按照上述函件要求向广州市某区财政局退回工程款2669617.93元。

另，彭某为涉案工程的实际施工人，A建设公司在收取发包方的工程款后，依据《工程委托承揽协议》的约定，在扣取管理费及建造师补贴费后，向彭某指定的账户支付工程款共计10473607元；A建设公司与彭某就涉案工程未进行结算。

在A建设公司向广州市某区财政局退回多付工程款后，多次向实际施工人彭某联系要求其退款，但未果，故提起本案诉讼。

一审法院判决

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”的规定，因被告彭某未取得建筑施工企业资质，故原告A建设公司与被告彭某签订的《工程委托承揽协议》为无效合同。本院认为，因《工程委托承揽协议》无效，故原告A建设公司主张按合同约定的审计审定价计算工程款，理据不足，本院不予采纳。原告A建设公司就涉案工程未与被告彭某直接结算，在法院释明的情况下仍不申请工程造价鉴定，应承担举证不能的法律责后果。综上，原告A建设公司主张被告退回多付工程款及利息，于法无据，本院不予支持，驳回原告A建设公司的全部诉讼请求。

A建设公司不服一审判决，委托本所律师代理二审程序，并向广州市中级人民法院提起上诉。

二审争议焦点

涉案工程能否以《工程委托承揽协议》的“以审计审定价为准”约定作为结算条款？“以审计审定价为准”是否指财政评审价为准？

02

双方意见

上诉人意见

本所代理律师认为：

01

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”，涉案工程已竣工验收合格并交付使用，现A建设公司与彭某就涉案工程并未进行结算，我方请求参照《工程委托承揽协议》的约定“以审计审定价为准”进行结算工程款，人民法院应予支持。

02

《工程委托承揽协议》中“以审计审定价为准”的约定是指以政府部门的审计审定价为准，理由是：

（1）涉案工程涉及国家投资，按照审计法要求为必须审计项目，审计结论最终由国家审计部门依职权做出，依照证据规则，属于国家机关依职权做出的公文书证，证据效力大于一般书证，A建设公司与彭某对工程款的结算应当以某区财政投资评审中心作出的《结算书》为准。

（2）从A建设公司的项目负责人与彭某的微信聊天记录可以证明，涉案建设工程的实际承包人是彭某，在涉案工程的政府审计过程中，一直都是由彭某与发包人进行沟通、提供施工资料、配合审计等工作，彭某对涉案工程的审计、结算结果是非常清楚的，但其从未对此向A建设公司提出过任何异议，证明彭某是承认政府的审计结算结果的；而且，涉案工程项目自2014年6月4日完工至今已长达近7年时间，彭某从未向A建设公司提出过双方要另行选择审计机构对涉案工程进行审计结算，显然不合常理，这也进一步证明了双方对“审计审定价为准”的约定是明确的，就是以政府部门的审计审定价为准。

被上诉人意见

合同约定本案工程造价是13746053.41元，最终以审计审定为准，但并无约定以政府审计机关的审计价格为准。根据我国的司法判例，政府审计机关的审计行为只是审计监督的作用，不能以该行政行为来约束合同当事人。A建设公司与业主方施工合同明确约定工程造价是固定造价，该造价是13746053.41元，A建设公司向政府退款的行为是其个人行为。

03

二审判决结果及理由

广州市中级人民法院判决：撤销一审判决，改判彭某向A建设公司返还多付的工程款，并支付逾期返还多付工程款的利息。

二审法院认为

01

虽然A建设公司与彭某之间转包合同工因违反法律法规定的强制性规定而无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”涉案工程已经完工且验收合格并投入使用，故A建设公司请求涉案工程价款参照合同约定支付符合上述司法解释的规定。一审法院以合同无效，A建设公司主张按合同约定计算工程款理据不足的认定错误，本院对此予以纠正。

02

现双方对于签订的《工程委托承揽协议》中“最终以审计审定价为准”的约定存在争议。法院认为，因涉案工程系政府工程，需经财政评审，且A建设公司在本案诉讼发生之前均是按照其上手支付情况向彭某支付价款，同时考虑到彭某在涉案工程完工后却一直未向A建设公司请求结算并要求委托审计机构进行审计的行为与其提出的双方价款应以审计机构的审计价为准的主张明显不符的事实，本院认定双方约定的工程价款应以财政评审价为准。

04

办案小结

01

在本所律师代理二审后发现，A建设公司的项目负责人曾与彭某一直就政府机构对涉案工程进行审计事宜进行沟通，彭某不仅一直作为掌握涉案工程结算资料的实际施工人配合政府机构进行审计，而且从未向A建设公司就政府机构进行审计一事提出过异议，也从未向A建设公司提出过要另行委托专业审计机构进行审计，就该事实，本所代理律师多次与A建设公司及其项目负责人进行沟通，让其翻找当时（2018年）沟通的记录，并整理后作为证据提交，最终二审法院采纳了本所律师的代理意见，认定双方约定的工程价款以财政评审价为准。

02

政府工程的施工合同中“最终以审计审定价为准”的约定并不当然推定为双方约定工程结算以政府财政评审价为准，因此，在政府工程项目中，若合同各方当事人关于工程结算的真实意思表示为最终以政府财政评审价为工程结算的依据的，应当在合同中进行更明确的约定，或者在政府机构对工程进行审计的过程中对各方的真实意思表示通过书面形式固定下来。

供稿 | 郑丽涛

编辑 | 罗影璇

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